FIDEIUSSIONE NULLA anche se il decreto ingiuntivo NON è opposto

Spesso gli istituti di credito nel concedere fidi o finanziamenti per attività d’impresa impongono anche fideiussione personali all’imprenditore o alla moglie. Tali contratti di fideiussione però contengo clausole già dichiarate nulle dall’AGCOM che possono essere fatte valere anche se il successivo Decreto Ingiuntivo non è stato impugnato, sul punto il Tribunale di Milano, con l’ordinanza del 31 ottobre 2019, ha sollevato la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

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Premessa

Quante volte un imprenditore si sente rispondere dalla propria banca che se vuole un fido o un, cosiddetto, “castelletto bancario” deve dare anche garanzie personali proprie e della moglie (fideiussione).

L’istituto di credito, per tutelarsi, chiede anche a semplici consumatori (il titolare d’impresa e/o sua moglie) di garantire con il loro patrimonio personale prestiti relativi all’attività di una impresa (anche di fatto).

In buona sostanza, la banca sposta sui fideiussori (le persone fisiche titolare dell’impresa e sua moglie) le conseguenze negative del mancato pagamento dei prestiti concessi all’impresa.

Inoltre, imponeva tale schema all’imprenditore:

prestiti all’impresa = anche fideiussioni personali e della moglie

con la solita formula: “prendere o lasciare”.

Questo comportamento è stato considerato illegittimo dall’AGCOM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) nel 2005. Quindi le clausole presenti in contratti di fideiussione omnibus che regolavano tale modus operandi della banca sono nulle e non applicabili.

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Le clausole della Fideiussione omnibus bancaria NULLE

Nel 2003 l’Associazione Bancaria Italiana aveva proposto agli istituti di credito associati uno schema di fideiussione omnibus composto da 13 articoli. I principali che qui interessano sono:

• 2 “il fideiussore s’impegna a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo”
• 6 “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 c.c. che si intende derogato“;
• 8 “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate“.

Tutte queste clausole che venivano automaticamente riportate nei contratti di finanziamento che la banca proponeva ai suoi clienti, venivano dichiarate illegittime dall’AGCOM nel 2005.

L’Autorità Garante della Concorrenza (AGCOM) ha considerato tali clausole che venivano riportate nei contratti bancari da far sottoscrivere ai clienti (con la formula “prendere o lasciare”) erano in contrasto con l’art. 2, comma 2, let. a della Legge anti-Trust (Legge n. 287/1990) e quindi NULLE.

La Norma anti-Trust violata è la seguente:

“(…) 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel:

1. a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali”

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La decisione dell’ABI e la modifica delle clausole NULLE

La Banca d’Italia, pertanto ritenne gli articoli sopra indicati siano illegittimi e quindi nulli perché:

• il sopra indicato ART. 2 era particolarmente gravoso, perché impegnava il fideiussore a tenere indenne la banca da vicende successive all’avvenuto pagamento (le somme pagate le “dovessero essere restituite);
• il sopra indicato ART. 6 era illegittimo, perché attribuiva un termine troppo lungo (pari alla prescrizione dei diritti verso il garantito: anche 10 anni) per far valere la garanzia fideiussoria. In tal modo per la banca era più vantaggioso chiedere la restituzione dei soldi prestati al fideiussore (imprenditore e moglie) che al debito re principale (l’impresa);
• il sopra indicato ART. 8 era nullo, perché estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore dall’eventuale invalidità del rapporto principale (“obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque”).

A luglio 2005 l’ABI propose uno schema totalmente diverso agli istituti di credito per i loro contratti, che recepisse le indicazioni dell’AGCOM.

Pertanto, gli ulteriori contratti già predisposti con le precedenti clausole dichiarate in contrasto con la normativa anti-trust sarebbero stati considerati nulli, o quantomeno le relative clausole.

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La decisione della Corte d’Appello di Bari sentenza n. 45 del 15/1/2020

La Corte di Appello di Bari, sentenza n. 45/2020 del 15/01/2020, (si veda anche Tribunale di Salerno, sentenza n. 480 del 5/02/2020; Cass. n. 21878/2019; Cass. n. 28910/2017) ha statuito la illegittimità della fideiussione che contenga ancora le clausole (sopra indicate) dichiarate anticoncorrenziali perché in violazione dell’art. 2 L. n. 287/1990 (Legge anti-Trust). Cioè di quelle garanzie fideiussorie stipulate sulla base di moduli uniformi ABI ritenuti illeciti (come sopra precisato).

Il Collegio pugliese ha osservato che:

• “Il dato di partenza è, perciò, costituito dall’aver la fideiussione recepito disposizioni dello schema contrattuale predisposto dall’associazione bancaria per la stipula delle cd. fideiussioni omnibus (segnatamente, artt. 2,6,8) che, «nella misura in cui venivano applicate in modo uniforme» dalle proprie associate, sono state giudicate in contrasto con l’art. 2, 2° comma, lett. a), l. n. 287 del 1990 dalla Banca d’Italia, nella qualità di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, la quale, nel suddetto provvedimento (n. 55 del 2 maggio 2005), ha altresì stabilito che l’ABI emendasse le proprie circolari dalle disposizioni vietate…Pertanto, seguendo il ragionamento della S.C., ogni qual volta il contratto di fideiussione costituisca l’applicazione del suddetto schema ABI, quel patto, ancorché anteriore al 2 maggio 2005, va dichiarato nullo”;
• “(…) Questa corte ritiene, pur nella consapevolezza di una giurisprudenza che sul punto appare fortemente divisa, di dar continuità all’orientamento – già espresso con il precedente arresto del 21 marzo 2018 (sent. n. 526) – favorevole alla nullità totale del contratto (…)”;
• “La risposta è inevitabilmente negativa, trattandosi di clausole che in tanto sono state giudicate dalla Banca d’Italia lesive della concorrenza in quanto incidono su aspetti essenziali del rapporto contrattuale, addossando al fideiussore “le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa (…). Se, quindi, la Banca d’Italia ha ritenuto di vietare le clausole in oggetto è perché queste, imponendo al garante (oneri diversi da quelli stabiliti dalle norme del codice civile, quali) la rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. (art. 6) e la permanenza dell’obbligazione 18 fideiussoria a fronte delle vicende estintive e delle cause di invalidità che possono riguardare il pagamento del debitore o la stessa obbligazione principale garantita (artt. 2 e 8), alterano significativamente l’assetto equilibrato degli interessi alla base della disciplina civilistica della fideiussione.
• “In definitiva senza le clausole nulle, la banca non avrebbe accettato la fideiussione, la cui funzione “indennitaria” e di garanzia del cd. “effetto solutorio definitivo” sarebbe inevitabilmente venuta meno facendo così perdere alla banca l’interesse al rilascio della garanzia. Del resto, se così non fosse, non si spiegherebbe la ragione per cui le banche, nonostante le prescrizioni emanate dalla Banca d’Italia, abbiano continuato a richiedere il rilascio di fideiussioni mediante i moduli contrattuali contenenti le clausole nulle”.

La Corte d’appello pugliese quindi ha dichiarato la nullità dell’intero contratto di fideiussione ai sensi dell’art. 1419, 1° comma, c.c..

Pertanto, la condizione necessaria e sufficiente per ritenere che l’invalidità dell’intesa “a monte” tra istituti di credito (moduli predisposti dall’ABI per gli istituti di credito), volta a restringere la concorrenza, si estenda in via derivata anche al contratto di garanzia “a valle” (stipulato da singola banca con il suo cliente), è la mera coincidenza delle condizioni contrattuali pattuite con il Modulo ABI dichiarato illegittimo con il contratto effettivamente sottoscritto dal Fideiussore (che può essere anche la moglie dell’imprenditore).

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L’ordinanza del Tribunale di Milano e la possibilità di far annullare un decreto ingiuntivo NON OPPOSTO

       Orbene, considerando le premesse sopra riportato abbiamo che i contratti di fideiussione fatti sottoscrivere dalla banca ai suoi clienti sono nulli se contengono le “vecchie” clausole dichiarate illegittima nel 2005 dall’AGCOM.

L’ordinanza del Tribunale di Milano del 31/10/2019 ha come fattispecie proprio un contratti bancario con fideiussione omnibus contenente proprio quelle clausole illegittime, perchè in contrasto con una disposizione anti-Trust.

Tali clausole essendo in contrasto con norme imperative sono nulle (art. 1418 c.c.). Tale nullità è rilevabile d’ufficio dal Giudice, anche perché persegue interessi generali dell’ordinamento, tra i quali rientra la tutela della categoria economica più debole (come il semplice consumatore).

Il Tribunale di Milano era in funzione di Giudice dell’esecuzione, cioè l’azione del recupero del credito della banca era in una fase avanzata. Vi era già stata la notifica del Decreto Ingiuntivo. Esso era stato correttamente notificato e non opposto. Quindi era stato emesso il precetto, questo sì impugnato.

Il Tribunale di Milano, quindi, non avrebbe competenza sui presupposti che hanno generato il Decreto Ingiuntivo non opposto.

Il Tribunale dovrebbe solamente decidere sulle modalità dell’esecuzione eseguita dalla banca e sulle somme escutate. Nulla sul merito della fondatezza del credito vantato dall’Istituto di Credito.

Pertanto, il Tribunale meneghino ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la soluzione delle seguenti questioni pregiudiziali:

1. a) “Se ed a quali condizioni il combinato disposto degli artt. 6 e 7 della direttiva 93/13/CEE e dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea osti ad un ordinamento nazionale, come quello delineato, che preclude al giudice dell’esecuzione di effettuare un sindacato intrinseco di un titolo esecutivo giudiziale passato in giudicato, allorquando il consumatore, avuta consapevolezza del proprio status (consapevolezza precedentemente preclusa dal diritto vivente), richieda di effettuare un simile sindacato“;
2. b) “Se ed a quali condizioni il combinato disposto degli artt. 6 e 7 della direttiva 93/13/CEE e dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea osti ad un ordinamento come quello nazionale che, a fronte di un giudicato implicito sulla mancata vessatorietà di una clausola contrattuale, preclude al giudice dell’esecuzione, chiamato a decidere su un’opposizione all’esecuzione proposta dal consumatore, di rilevare una simile vessatorietà e se una simile preclusione possa ritenersi esistente anche ove, in relazione al diritto vivente vigente al momento della formazione del giudicato, la valutazione della vessatorietà della clausola era preclusa dalla non qualificabilità del fideiussore come consumatore”

Per il Tribunale, il modulo fatto sottoscrivere dalla Banca al cliente ed il consolidamento del decreto ingiuntivo non opposto contrastavano con le disposizioni europee, precisamente:

• L’art. 36 del Codice del Consumo (conforme all’art. 6 della direttiva 93/13/CEE), dove al primo comma dispone: “Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto“.
• Il comma 3 sempre dell’art. 36 prevede inoltre che la nullità delle clausole vessatorie “opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice“.
• Ai sensi dell’art. 7.1 della direttiva 93/13/CEE “Gli Stati membri, nell’interesse dei consumatori e dei concorrenti professionali, provvedono a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori“.
• L’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea prevede che “Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare (…)“.
• Ai sensi dell’art. 19.1 secondo periodo TUE: “Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione.“.

In buona sostanza, al Giudice di Milano era sorto il dubbio se la procedura “speciale” della richiesta di un decreto ingiuntivo fosse sufficientemente  garantista degli interessi del consumatore, in presenza di clausole NULLE nei contratti sottoscritti.

L’art. 641 c.p.c., dispone che il Giudice con una valutazione sommaria dei soli documenti prodotti dal creditore, senza contraddittorio tra le parti emetta il decreto ingiuntivo da notificare al debitore per, poi, instaurare un contraddittorio effettivo.

Nel caso in cui il debitore, che riceve il decreto ingiuntivo, volesse, per qualsiasi motivo (ad esempio i costi del professionista che lo deve difendere), NON opporsi a tale decreto, poi, nell’impugnare il successivo precetto, il Giudice dell’esecuzione può sindacare le clausole vessatorie presenti nel contratto di fideiussione?

Si ricorda sempre che:

• le clausole del “vecchio modello” sono nulle perché contrarie a norme imperative;
• la nullità segue un interesse superiore che è quello dell’ordinamento ed è rilevabile d’ufficio;
• nell’emissione del decreto ingiuntivo la stessa procedura chiede solo un controllo sommario delle ragioni del creditore.

Il dubbio è:

• se il Giudice, che ha emesso il decreto ingiuntivo, non avesse visto tali clausole nulle (per l’esigenza di svolgere una valutazione sommaria), il successivo Giudice dell’esecuzione che le rileva può NON farle dichiarare NULLE?

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Questo quesito è stato sollevato alla Corte di Giustizia Europea e se venisse accolto travolgerebbe molti decreti ingiuntivi NON opposti. E’ quindi cosa buona opporsi al successivo precetto e, se vi sono i presupposti, eccepire il principio giurisprudenziale del Tribunale di Milano.