La CTR della Lombardia n. 5620 del 27 dicembre 2018 ha ampliato il principio statuito dalla Suprema Corte sulla illegittima costituzione dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione tramite Avvocati del Libero Foro. Tuttavia la CTR della Lombarda ha argomentato e deciso sul motivo per cui tale difetto di costituzione è anche NON sanabile.
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L’inammissibile la costituzione del Riscossore tramite Avvocato
Come argomentato nella News del 4 gennaio 2019 e in quella del 12 novembre 2018, l‘art. 9 del D.Lgs. n. 156/2015 ha modificato l’art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 546/1992 e, quindi, ha expressis verbis ha escluso la possibilità per gli Enti, ed in particolare per il Riscossore, di potersi costituire in giudizio tramite avvocati iscritti nel libero Foro.
In buona sostanza, l’Agenzia delle Entrate-Riscossione può stare in giudizio SOLO con propri funzionari, oppure tramite l’Avvocature di Stato. Ciò per chiari fini di contenimento dei costi della struttura pubblica.
Solamente in via residuale ed eccezionale l’Agenzia delle Entrate-Riscossione può difendersi, con Avvocati, liberi professionisti, iscritti nel libero Foro.
Tale scelta deve ottemperare i seguenti principi:
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l’Agenzia delle Entrate-Riscossione deve operare nel rispetto dei principi propri delle Pubbliche Amministrazioni (legalità, imparzialità, trasparenza, efficacia ed economicità).
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Devono attivarsi i criteri del “codice dei contratti pubblici”.
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Devono essere indicati i criteri generali e specifici della chiamata di determinati Avvocati del libero Foro.
Inoltre, la decisione di avvalersi di Avvocati del libero Foro per la difesa in giudizio deve chiaramente riportare la:
a) presenza di un “caso speciale”;
b) presenza di una preventiva, apposita e motivata delibera dell’organo deliberante;
c) la prova che la delibera sia stata sottoposta agli appositi organi di vigilanza;
(tutti tali documenti devono poi essere prodotti in giudizio, nell’atto della costituzione).
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La NON sanabilità del difetto di costituzione del Riscossore
Come sopra argomentato, l’art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 546/1992 (come modificato dal D.Lgs. n. 156/2015) esclude per il Riscossore di potersi costituire in giudizio tramite avvocati iscritti nei liberi Foro. Tuttavia, l’art. 12, comma 10, D.Lgs. n. 546/1992 prevede la possibilità di sanare tale radicale vizio di procura processuale.
Tale sanabilità, però, è esclusivamente per le “parti, diverse dagli enti impositori, dagli agenti della riscossione”.
Precisamente, tale art. 12 è una norma che regola solamente la difesa tecnica (non, quindi, la rappresentazione processuale che è gestita dall’art. 11: “Capacità di stare in giudizio”) ed espressamente prevede al comma 10: “Si applica l’articolo 182 del codice di procedura civile ed i relativi provvedimenti sono emessi dal presidente della commissione o della sezione o dal collegio”.
Tale chiara e netta divisione tra parti privati e parti pubbliche (ad esempio: Agenzia delle Entrate e Agenzia delle Entrate-Riscossione) è stata ancor più evidenziata dal legislatore nell’atto di trasformare la precedente Equitalia Servizi di Riscossione S.p.a. nel nuovo Ente Pubblico-Economico (Agenzia delle Entrate-Riscossione).
Quanto sopra è stato, appunto, statuito dalla CTR Lombardia:
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”Sempre in via pregiudiziale, altresì, va dichiarata l’inammissibilità della costituzione in giudizio dell’Agente della riscossione, per i seguenti motivi. Per evidenti ragioni di contenimento dei costi pubblici, la capacità di stare in giudizio direttamente, o mediante la struttura territoriale sovraordinata, con l’eventuale rappresentanza, patrocinio ed assistenza in giudizio dell’Avvocatura dello Stato – anziché dei diversi difensori abilitati, come indicati ai commi 3, 5 e 6 dell’art. 12, d.lgs. 546/1992- è divenuta, come per le Agenzie fiscali, quella propria dell’Agente della riscossione, con l’art. 9, d.lgs. 156/2015(per quanto qui ci riguarda entrato in vigore il 10 gennaio 2016) segnatamente con le modifiche apportate agli artt. 11, c.2, e 12, c. 1, d.Igs. 546/1992. Secondo Cass. 28684/2018, la nullità della procura, rilasciata dall’Agenzia delle Entrate-Riscossione, nuovo ente pubblico economico successore universale di Equitalia s.p.a., ex art.1 , c.3, d.I. 193/2016, conv. in I. 225/16, determina l’invalidità dell’atto di costituzione in giudizio dell’AE-R, “con la conseguente inutilizzabilità delle istanze e delle deduzioni” ivi contenute, anche ai fini della liquidazione delle spese di lite.(…) Non sussiste, quindi, alcun tipo di nullità, poiché manca (vds. principio di tassatività ex art. 156 c.p.c.) la previsione normativa di tale sanzione nel processo tributario (e, ai fini del rinvio dinamico di cui all’art. 1, c.2, citato d.lgs, anche nel codice di procedura civile). La giurisprudenza di legittimità (Cass. on. 7329/2003, 5191/2008, 13079/2008 e 12363/2010) ha puntualizzato che l’eventuale costituzione tardiva comporta solo la preclusione a poter sollevare eccezioni -processuali e di merito- non rilevabili d’ufficio, ed (Cass. nn. 2105912007 e 20952/2008) ha chiarito che “la costituzione tardiva comporta la <>”. Trascorso il termine di 60 giorni -previsto dall’art. 23 e 54 (e 61), d.lgs. 546/1992- si forma a carico della parte resistente non costituita una preclusione alla proposizione delle eccezioni in senso stretto, della richiesta di chiamata di terzi e delle controdeduzioni che, ove tardivamente prodotte sono tamquam non essent. Ai sensi dell’art. 182 c.p.c., cui l’art. 12, e.10, d.lgs. 546/1992 rinvia, il giudice deve verificare d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e qualora rilevi “un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore” e la parte non provveda entro il termine perentorio fissatole a sanare il vizio, ai sensi dell’art. 18, cc. 3 e 4, (e 53) d.lgs. 546/1992, dichiara l’inammissibilità (recte: improcedibilità per inammissibilità sopravvenuta) del ricorso (anche in appello ex artt. 55 e 61, d.lgs.546/1992). Tuttavia, l’art.182 c.p.c., è applicabile nel processo tributario di merito solamente nei confronti delle parti che “devono essere assistite in giudizio da un difensore abilitato”; non si applica, pertanto, alle parti di cui all’articolo 10, diverse dal ricorrente (che non versi nell’ipotesi di cui all’art. 12, c.2), indicate all’art. 11, cc. 2 e 3, d.lgs. 546/1992: all’Agente della riscossione (Agenzia Entrate-Riscossione, mentre invece si applicava ad Equitalia s.p.a.), come alle Agenzie fiscali, agli altri enti impositori ed ai soggetti c.d. gestori (albo art. 53, d.lgs. 446/1997).” (CTR n. 5620 del 27/12/2018).