Procura alle liti del Riscossore illegittima? E’ sanata se prodotta prima dell’udienza

Sempre in riferimento alla corretta costituzione in giudizio del Riscossore tramite propri funzionari dipendenti, oppure attraverso l’Avvocatura dello Stato (si veda News del 12/11/2018), è opportuno valutare ed analizzare le conseguenze in caso di nuova costituzione dell’Agente della riscossione (con funzionario dipendente), al fine di sanare la propria costituzione in giudizio.

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La questione centrale: il difetto di procura alle liti

In buona sostanza, nel caso in cui il Riscossore si costituisce con un Avvocato del libero Foro, il ricorrente (come analizzato nella News del 12/11/2018) può eccepire la non corretta costituzione di controparte.

Di conseguenza, il Giudice ai sensi dell’art. 12, comma 10, del D.Lgs. n. 546/1992 (che richiama l’art. 182 c.p.c.) può ordinare al resistente di ricostituirsi, in un determinato termine, in modo legittimo (con funzionario dipendente) ed il difetto di rappresentanza processuale è sanato ex tunc (cioè con effetto a partire dalla prima costituzione).

In tal caso, l’eccezione del ricorrente non porterebbe ad una decisa esclusione di controparte dal processo ed all’accoglimento del ricorso.

Orbene, la Suprema Corte, con l’Ordinanza n. 28106 del 5 novembre 2018, ben chiarisce quando vi è il limite temporale a tale possibile effetto sanante ex tunc della nuova costituzione del ricorrente.

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Il principio della Cassazione in commento

La fattispecie è relativa all’opposizione ad un decreto ingiuntivo, ove la procura di controparte era stata rilasciata in calce alla copia del decreto ingiuntivo notificatogli.

L’opponente, quindi, si costituiva in giudizio con l’atto di opposizione al decreto ingiuntivo, ma la copia della procura (rilasciata in calce alla copia del decreto ingiuntivo notificato) non veniva prodotta. La procura, in risposta alle eccezioni di controparte, veniva poi depositata solo alla prima udienza.

Da tali modalità poste in essere dall’opponente, la Cassazione ha individuato la violazione dell’art. 125, comma 2, c.p.c. (articolo attinente anche al processo tributario, perché richiamato dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 546/1992). Tale art. 125, comma 2, c.p.c. Statuisce: “La procura al difensore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell’atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata”.

Precisamente:

• “se (…) il documento che reca la procura sia depositato al momento della costituzione in giudizio”. Nel caso di specie, ove il documento non è stato depositato al momento della costituzione in giudizio, ma alla prima udienza, non si è quindi avuta una regolare costituzione del rapporto processuale e del contraddittorio e il processo, non potendo proseguire, doveva essere chiuso di rito” (Cass. n. 28106/2018).

Orbene, questa è la questione centrale.

Nel caso in cui il Riscossore, al fine di sanare il proprio difetto di rappresentanza processuale (procura concessa ad Avvocato del libero Foro), si attivi con nuova e regolare procura alle liti, la sua costituzione non sarà sanata se non sono seguiti i seguenti passaggi:.

1. NON va depositata solo la semplice nuova procura alle liti, ma si deve ANCHE formulare e depositare una nuova costituzione (l’art. 182 c.p.c. richiede una nuova costituzione);

2. la nuova costituzione deve essere depositata perentoriamente entro il termine stabilito dal giudice (si veda art. 182 c.p.c.);

3. la nuova procura deve avere una data anteriore alla seconda costituzione (art. 125 c.p.c.);

4. è illegittima la nuova costituzione, con regolare procura, solo all’udienza di merito (Cass. n. 28106/2018), nonché vi è sempre illegittimità se la costituzione avviene nel non rispetto dei 10 giorni liberi prima di tale udienza (art. 32 D.Lgs. n. 546/1992).